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Roma, 3 ottobre 2007
Circolare n. 146/2007
Oggetto: Ferrovie – Indagine per
abuso di posizione dominante - Provvedimento dell’Autorità Antitrust n. 17327
del 18.9.2007.
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato
un’istruttoria nei confronti di Ferrovie dello Stato e di Rete Ferroviaria
Italiana per abuso di posizione dominante. Secondo l’Antitrust
le due società potrebbero aver messo in atto una strategia unitaria finalizzata
ad ostacolare/escludere le imprese ferroviarie concorrenti di Trenitalia dal mercato della fornitura di servizi di
trazione ferroviaria per il trasporto merci.
L’indagine ha preso spunto da un contenzioso sollevato da RTC, Nord
Milano e Railion Italia relativamente
al canone per l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria.
Per l’Antitrust i comportamenti di FS e RFI
apparirebbero tali da limitare l’operatività di qualsiasi impresa ferroviaria
(anche appartenente ad altro Paese comunitario) e da determinare un danno per
le imprese che richiedono i servizi di trasporto ferroviario merci, con
conseguente violazione dell’art. 82 del Trattato europeo che vieta l’abuso di
posizione dominante.
La chiusura dell’istruttoria è stata fissata per il 30 settembre 2008.
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f.to dr. Piero
M. Luzzati |
Per riferimenti confronta circ.re conf.le n. 102/2003 |
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Allegato uno |
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M/t |
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consentita esclusivamente alle organizzazioni aderenti alla Confetra. |
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PROVVEDIMENTO DELL’AUTORITA’ ANTITRUST N.17327 DEL 18.9.2007
L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 18 settembre 2007;
SENTITO il Relatore Dottor Antonio Pilati;
VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287;
VISTO l’articolo 82 del Trattato CE;
VISTE le segnalazioni pervenute il 13 luglio 2007 ed il 27
luglio 2007 da parte della società Rail Traction Company S.p.A;
VISTA la segnalazione della società Nord Cargo S.r.l., pervenuta in data 27
luglio 2007;
VISTA la segnalazione della società Railion
Italia S.r.l., pervenuta in
data 7 agosto 2007;
CONSIDERATO quanto segue:
I. LE DENUNCE
1. Con comunicazione del 13 luglio
2007, integrata in data 27 luglio 2007, la società Rail
Traction Company S.p.A. (di seguito, RTC), impresa
ferroviaria attiva nel trasporto merci, ha rappresentato all’Autorità
l’esistenza di distorsioni nelle condizioni di accesso
alla rete ferroviaria italiana in considerazione del comportamento del gestore
Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (di seguito, RFI), società appartenente al
gruppo Ferrovie dello Stato S.p.A. (di seguito, FS).
2. RTC ha sviluppato negli ultimi
anni, in misura consistente, il traffico ferroviario merci lungo l'asse del Brennero, dove al momento opera con 15 coppie di treni
al giorno, e copre il 54% del traffico intermodale su questa direttrice. Dal
2005 RTC opera anche lungo l'asse del Tarvisio con 1
coppia di treni al giorno, e, a partire dal maggio 2006, opera su una tratta
interamente nazionale lungo l'asse Nola-Milano Segrate.
3. Le condotte di RFI segnalate da RTC
riguardano il mancato riconoscimento alle imprese ferroviarie (di seguito anche
IF) di uno sconto denominato “K2” - previsto per legge – da applicarsi al canone
per l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria, in considerazione
dell’arretratezza tecnologica e delle insufficienze regolamentari che
caratterizzano il regime di utilizzo della rete che
non consentirebbero la condotta dei convogli ferroviari ad “agente unico” (cioè
utilizzando un unico macchinista). Il mancato riconoscimento di detto sconto, a
detta di RTC, avrebbe effetto sulle condizioni di operatività
del servizio di trasporto ferroviario merci, settore liberalizzato in cui le IF
operano in concorrenza fra di loro, determinando un indebito vantaggio a favore
della società Trenitalia S.p.A. (di seguito Trenitalia) – principale IF attiva in Italia e appartenente
al gruppo FS – nei confronti dei principali concorrenti privati.
4. In data 27 luglio 2007 la società
Nord Cargo S.r.l. (di seguito, NC), impresa ferroviaria attiva nel trasporto
merci, ha presentato una segnalazione che ripercorre gli stessi profili
evidenziati nella comunicazione di RTC del 13 luglio. NC, società appartenente
al gruppo Ferrovie Nord Milano S.p.A.,
ha iniziato la propria attività di trasporto internazionale delle merci nel
settembre 2001 ed attualmente gestisce 150 treni merci alla settimana lungo
cinque direttrici che collegano l’Italia settentrionale con il nord Europa (Melzo-Zeebrugge, Turrite-Mulhouse,
Dinazzano-Limburg, Desio-Basilea,
Gallarate-Deus).
5. Infine, in data 7 agosto 2007 la
società Railion Italia S.r.l. (di seguito, RL),
anch’essa impresa ferroviaria attiva nel trasporto merci, ha presentato una
segnalazione che, oltre a ripercorrere i medesimi profili evidenziati da RTC e
NC, li ha integrati con la descrizione delle ultime condotte assunte da RFI nei
confronti delle IF in data 1° agosto 2007.
II. IL QUADRO REGOLAMENTARE RELATIVO
ALL’ACCESSO ALLA RETE FERROVIARIA ITALIANA
Profili
generali
6. Il settore del trasporto
ferroviario di merci è stato liberalizzato progressivamente per effetto delle
Direttive n. 91/440/CE, 95/18/CE, 95/19/CE, 2001/12/CE, 2001/13/CE, 2001/14/CE (recepite in Italia con i D.P.R. n. 277/98
e n. 146/99 e, da ultimo, con il Decreto Legislativo n. 188/03). Ai
sensi di tale normativa, il gestore della rete ferroviaria, previa verifica
della sussistenza delle condizioni legislativamente
previste [L’accesso alla rete delle IF è
subordinato (i) al possesso di licenza rilasciata dal Ministero dei Trasporti,
(ii) al possesso di certificato di sicurezza
rilasciato dal gestore della rete, (iii) al pagamento
di un canone di accesso. ], è tenuto a consentire alle IF nazionali ed internazionali che lo
chiedano l’accesso alla, e l’utilizzo della, infrastruttura ferroviaria ai fini
dello svolgimento dell’attività di trasporto.
7. La società RFI – appartenente al
gruppo facente capo alla holding FS – è il gestore dell’infrastruttura ferroviaria
italiana, in virtù dell’atto di concessione di cui al D.M. 31 ottobre 2000, n.
138T, e successive modifiche e integrazioni, che disciplina – insieme al
Contratto di Programma – i rapporti fra lo Stato (concedente) e RFI
(concessionario).
8. I rapporti fra RFI e le singole IF
sono regolati, oltre che in generale dai menzionati decreti di recepimento delle Direttive comunitarie, a
mezzo di contratti di accesso all’infrastruttura stipulati sulla base
del “Prospetto informativo della rete” (PIR), documento previsto dal Decreto
Legislativo n. 188/03, in cui sono definite le regole generali, le scadenze, le
procedure ed i criteri relativi ai sistemi di definizione e di riscossione dei
corrispettivi dovuti per l’utilizzo dell’infrastruttura e dei servizi, nonché
quelli relativi alla richiesta e all’assegnazione della capacità.
9. La competenza a dirimere i
contrasti in via amministrativa fra RFI e le IF è attribuita, ai sensi
dell’articolo 37 del Decreto Legislativo n. 188/03, all’Ufficio per la
Regolamentazione dei Servizi Ferroviari (di seguito, URSF) presso il Ministero
dei Trasporti. Avverso le decisioni dell’URSF è
possibile fare ricorso alla magistratura amministrativa.
Determinazione
del canone di accesso all’infrastruttura ferroviaria e
dello sconto K2
10. La definizione dei criteri di
determinazione del canone di utilizzo
dell’infrastruttura ferroviaria sono contenuti nel D.M. 21 marzo 2000 43/T, e
sono ripresi e declinati con riferimento alle singole tratte delle rete
italiana nel capitolo 6 del “Prospetto informativo della rete” (PIR). Il canone
di utilizzo rappresenta dunque un costo per le IF e la
principale voce di ricavo da mercato per RFI.
11. A parziale compensazione dei
maggiori costi indotti dell’arretratezza tecnologica della rete ferroviaria
gestita da RFI, il DM 22 marzo 2000 44/T aveva definito i criteri per la
corresponsione agli utilizzatori dell’infrastruttura ferroviaria di uno sconto
temporaneo (definito “sconto K2”) rispetto al canone
stabilito dal D.M. 43/T. Il D.M. 44/T prevedeva che tale sconto si applicasse in relazione all’utilizzo di quelle sezioni di rete per le
quali «[…] non sussistono le
condizioni per ammettere la guida dei convogli ad agente unico (o a solo macchinista)».
12. Sulla determinazione del pedaggio e
sul relativo sconto K2 il CIPE aveva espresso parere favorevole con la delibera
n. 180 del novembre 1999, precedente ai D.M. 43/T e 44/T. In tale delibera venivano identificati i costi aggiuntivi per le IF
conseguenti all’utilizzo del secondo macchinista «[…] necessario in relazione alle insufficienze tecnologiche della rete»,
prevedendo «[…] contributi statali al
maggior costo sopportato dalle IF per i mancati adeguamenti tecnologici e
regolamentari che impediscono la guida ad agente unico». Tali contributi
sarebbero stati corrisposti al gestore della rete che li avrebbe trasferiti
alle IF «[…] sotto forma di sconti
trasparenti e non discriminanti […] ridefiniti in diminuzione, in relazione alla progressiva realizzazione degli interventi
previsti nel contratto di programma».
Il programma
di superamento delle arretratezze tecnologiche e regolamentari della rete
13. Per recuperare l’arretratezza
tecnologica della rete, il gestore RFI ha avviato l’installazione su una parte
considerevole della rete ferroviaria nazionale del cosiddetto “Sistema di
Controllo Marcia Treno” (SCMT). Il programma, particolarmente complesso,
comprende (i) un sotto-sistema
di terra (SST) che prevede l’attrezzaggio
progressivo, da parte di RFI, della rete con il sistema SCMT di terra, (ii) un sotto-sistema di bordo (SSB) che prevede l’attrezzaggio, da parte delle IF, dei treni con
equipaggiamenti di bordo che interagiscono con l’SST,
e (iii) l’emanazione di una regolamentazione tecnica,
da parte di RFI, che disciplini la circolazione ferroviaria ad agente
unico (ovvero quella resa possibile dal SCMT proprio per superare le
arretratezze tecnologiche della rete).
14. Sulla base di tale programma, dal dicembre 2003
RFI ha predisposto un elenco delle linee attrezzate con il SST pubblicato sul
PIR e aggiornato annualmente. Il piano di realizzazione dell’SST è infatti articolato per fasi e, allo stato, il suo
completamento è previsto per fine 2007, come da ultimo stabilito nella
Direttiva n. 13 del marzo 2006 sulla sicurezza della circolazione ferroviaria
dell’allora Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.
15. Per quanto attiene agli obblighi
delle IF, la stessa Direttiva n. 13 del Ministero delle Infrastrutture e
Trasporti ha indicato come data ultima di
installazione dei sottosistemi di bordo sul materiale rotabile (c.d. attrezzaggio delle locomotive) il 30 giugno 2008.
16. Per quanto riguarda i fondi
stanziati per la copertura dello sconto K2, essi sono stati inseriti nel
Contratto di Programma 2001/2006 fra Stato e RFI esplicitamente fino all’anno 2003 [Il Contratto
di programma copriva originariamente il periodo 2001-2005, ma, con delibera
CIPE n. 159 del 2 dicembre 2005, è stato prorogato per l’anno 2006 per
consentire, in particolare, il completamento degli interventi prioritari sulla
sicurezza. ].
Successivamente, l’Addendum al Contratto
di Programma, così come approvato dal CIPE il 5 aprile 2007, ha previsto un finanziamento
per il contributo riconosciuto alle IF per gli extra costi di condotta (sconto
K2) anche per gli anni 2004 e 2005. Per l’anno 2006 e successivi, invece, non è
stato previsto alcun finanziamento.
III. I FATTI
La sospensione
dello sconto
17. Dopo l’entrata in vigore del D.M.
44/T, lo sconto K2 è stato applicato da RFI come previsto dal decreto stesso.
Dal dicembre 2003 RFI ha pubblicato sul PIR un elenco delle linee attrezzate
con il SST-SCMT, costantemente aggiornato.
18. Con provvedimenti del 15 giugno
2004, 17 marzo 2005, 26 aprile 2005, 20 giugno 2005, RFI ha informato le IF
della revoca dello sconto K2 su alcune linee ferroviarie espressamente
indicate, a seguito dell’avvenuto attrezzaggio delle
stesse con il sistema SCMT di terra (SST).
19. Al momento delle varie
comunicazioni di RFI su tali linee: (i) le IF segnalanti non avevano ancora
completato l’installazione sui propri rotabili dell’SSB;
(ii) RFI non aveva ancora emanato la regolamentazione
tecnica per la conduzione dei convogli ad agente unico, pubblicate solo in data
6 dicembre 2006. Tutti i treni delle IF segnalanti, pertanto, nonostante la
revoca dello sconto K2 da parte di RFI, avrebbero dovuto continuare ad
utilizzare il doppio macchinista con i conseguenti aggravi di costo.
20. Secondo RFI, dunque, l’avvenuta
installazione del sottosistema di terra sarebbe stata condizione sufficiente
per l’eliminazione dello sconto K2, senza tener conto dell’effettiva presenza,
e del relativo funzionamento, del sottosistema di bordo sui locomotori (per
l’installazione del quale le IF hanno tempo fino al 30 giugno 2008), né della
definizione, da parte di RFI stessa, della normativa tecnica.
La decisione
dell’URSF e i ricorsi al TAR
21. I provvedimenti di RFI sono stati
portati all’attenzione dell’URSF dalle IF segnalanti. Il regolatore ha reso una
prima decisione circa i requisiti tecnici e regolamentari di applicabilità
del K2 in data 20 gennaio 2006.
22. In sintesi, la decisione dell’URSF
evidenzia che «[…] a prescindere dalle eventuali responsabilità e degli eventuali ritardi nelle rispettive attività del gestore
dell’infrastruttura e delle imprese ricorrenti [Altrove,
nella decisione, si rileva che “la disciplina dettata dal DM 44/T del 2000
consideri il realizzarsi delle condizioni per ammettere la guida dei convogli
ad agente unico come fatto oggettivo, prescindendo dall’analisi delle diverse
responsabilità per l’esecuzione degli specifici compiti e per il rispetto di
determinati tempi di realizzazione”. ], allo stato attuale […] non può essere utilizzato dalle imprese ricorrenti il modulo
di condotta a solo macchinista, perché mancanti sia il SSB sui locomotori, sia
la regolamentazione tecnica ancora in corso di predisposizione da parte di RFI»
(enfasi aggiunta). Pertanto, il mancato riconoscimento da parte di RFI dello
sconto temporaneo sul canone di utilizzo
dell’infrastruttura ferroviaria introdotto dal D.M. 44/T nei confronti delle IF
veniva considerato “illegittimo” dall’URSF, e si faceva obbligo di ripristinare
lo sconto sulle sezioni di rete fino al realizzarsi delle condizioni oggettive
per l’adozione del modulo di condotta ad agente unico, ovvero fino ad una eventuale
modifica della disciplina che regolava l’erogazione dello sconto.
23. RFI ha impugnato tale decisione
davanti al TAR del Lazio, sostenendo, in estrema sintesi, che lo sconto K2 non
sarebbe applicabile in assenza di un suo specifico finanziamento nell’ambito dei
rapporti fra la stessa RFI e lo Stato. Con ordinanza del 20 aprile 2006 il
giudice amministrativo ha respinto l’istanza di
sospensione cautelare formulata da RFI.
Si è ancora in attesa del merito della decisione del
TAR.
24. Anche per gli anni 2006 e 2007, e
quindi successivamente alla decisione dell’URSF ed
all’ordinanza del TAR Lazio, si sono registrati ulteriori contrasti fra RFI e
alcune IF in merito all’interpretazione di alcune parti del PIR, modificate da
RFI ed inerenti lo sconto K2. La controversia avrebbe determinato, a detta dei
segnalanti, rinvii nella sottoscrizione dei contratti di utilizzo
dell’infrastruttura ferroviaria, con conseguenti problemi relativi alle
richieste di tracce per nuovi servizi.
25. Sulla base della documentazione in
atti risulta che, in data 6 dicembre 2006, RFI ha
trasmesso alle IF – su richiesta delle stesse – le proposte di contratto circa
la regolamentazione dell’utilizzo delle tracce orarie. Per sottoscriverlo, le
IF dovevano accettare integralmente quanto contenuto nell’edizione aggiornata
del PIR.
Fra le modifiche effettuate da RFI - ed espressamente non
accettate dalle IF – vi era l’affermazione inserita al punto 5.2.5 per cui «non
risulta ancora perfezionato l’Addendum al contratto di programma 2006 e quindi
non sono assicurati né resi disponibili i finanziamenti per l’applicazione
dello sconto per l’anno 2006». Inoltre nell’appendice del PIR inerente le regole e le convenzioni dello sconto, RFI ribadiva che
l’applicazione dello sconto K2 doveva venire riconnessa all’attrezzaggio
tecnologico della rete da parte del gestore e non anche alla predisposizione
delle motrici da parte delle IF.
26. Le IF segnalanti rilevano nelle
rispettive denunce come RFI avrebbe avviato la fase di sperimentazione del
sottosistema di bordo esclusivamente con la società Trenitalia,
appartenente al gruppo facente capo alla holding FS al pari di RFI [La stessa decisione del URSF del gennaio 2006 esprimeva
peraltro preoccupazioni in merito a condizioni per cui “Trenitalia
S.p.A. o altre società del Gruppo possano trarre vantaggio dalla loro
appartenenza alla holding del gestore dell’infrastruttura”.].
La
contestazione delle fatture e l’autoriduzione
27. RFI ha riconosciuto come prive di
rilevanza le riserve espresse dalle IF in sede di perfezionamento del
contratto, in ragione della “vincolatività delle prescrizioni contenute nel PIR e la
relativa inderogabilità”, fatturando alle IF il canone pieno di utilizzo della rete.
28. Le IF segnalanti, NC, RTC e RL,
hanno contestato le fatture trasmesse e hanno omesso il pagamento delle stesse
fino al raggiungimento di un valore economico stimato pari al valore dello sconto non riconosciuto per gli anni 2004 e
2005. Successivamente, a partire dal secondo trimestre
2006, le IF hanno provveduto al pagamento delle fatture per una quota pari al
70% del pedaggio ed al 100% dell’energia elettrica e dei servizi accessori
forniti da RFI.
29. Nel marzo 2007 RFI ha comunicato a
NC di non poter accogliere la richiesta di tracce per nuovi servizi in attesa della sottoscrizione del contratto. NC ha
presentato ricorso all’URSF che, con decisione del 30 marzo 2007, non ha
riconosciuto valida l’interpretazione data dal gestore della rete degli
aggiornamenti apportati per l’anno 2007 al paragrafo 5.2.5 del PIR. Nella
decisione del 30 marzo 2007 l’URSF afferma che il collegamento fra sconto K2 e
copertura finanziaria deve quindi intendersi «[…] introdotto per ragioni meramente ricognitive
dei rapporti giuridici esistenti in materia (nel caso indicato i rapporti
Stato-Gestore) e non possono intendersi quali disposizioni atte a
determinare elementi innovativi di norme di rango superiore e di connessione
tra la materia dello sconto ed i finanziamenti erogati dallo Stato al Gestore
posto che tale connessione può essere prevista solo con modifiche al D.M. 44T/2000 o provenienti da fonti di livello superiore»
(enfasi aggiunta).
Il decreto del
Ministro dei Trasporti (11/07/2007)
30. In data 11 luglio 2007 il Ministro
dei Trasporti, ritenendo opportuno procedere alla precisazione delle corrette
modalità applicative del D.M. 44/T che diede origine allo sconto K2, ha emanato
un nuovo decreto sulla vicenda in esame (D.M. 92/T). Nei Considerati del D.M.
92/T si afferma che «[…] la
praticabilità dello sconto disciplinato dal richiamato D.M. 44/T del 22 marzo
del 2000 non può che sussistere esclusivamente in concomitanza di condizioni di arretratezza tecnologica dell’infrastruttura ferroviaria».
Il venir meno delle condizioni di arretratezza
tecnologica che rendono necessaria la guida a doppio agente «[…] è da ricondurre in modo specifico all’installazione
ed al funzionamento delle tecnologie di terra che, unitamente a quelle di
bordo, da installarsi a cura delle imprese ferroviarie, consentono la
realizzazione del sistema di protezione della marcia dei treni, nonché
all’adozione delle necessarie prescrizioni tecniche da parte del gestore
dell’infrastruttura» (enfasi aggiunta).
31. Fatta questa premessa, il D.M. 92/T
giunge poi alla conclusione – con ciò sposando la tesi di RFI – secondo cui la
praticabilità dello sconto K2 «[…] è
limitata alla sussistenza delle condizioni tecnologiche esclusivamente per
l’infrastruttura ferroviaria, non potendo evidentemente ricadere, seppur
indirettamente, a carico delle finanza statale un
onere indotto unicamente da scelte imprenditoriali delle imprese ferroviarie
che, nella propria autonomia gestionale, determinano i propri programmi di
adeguamento tecnologico».
32. La norma stabilisce inoltre che:
(i) la corresponsione dello sconto K2 da parte di RFI non possa prescindere
dall’esistenza di finanziamenti pubblici dedicati a tale attività, in assenza
dei quali «[…] non sussiste alcun
obbligo da parte del Gestore medesimo di applicare il predetto sconto, né il
diritto da parte delle imprese ferroviarie a rivendicarne l’applicazione»;
(ii) conseguentemente, tenuto conto che il Cipe, nella seduta del 5 aprile 2007, non ha previsto per
l’anno 2006 e 2007 alcuna risorsa per il finanziamento del K2, il presupposto
per l’applicazione da parte di RFI dello sconto K2 deve ritenersi essere venuto
meno a partire dal 1° gennaio 2006; (iii) anche
ipotizzando un ripristino dei finanziamenti da parte dello Stato negli anni
futuri, le condizioni per l’applicazione dello sconto K2 non devono ritenersi
sussistenti «[…] per le sezioni di
rete per le quali il gestore dell’infrastruttura abbia
provveduto alla realizzazione dei sottosistemi di terra, a decorrere dalla
data di adozione delle norme tecniche da parte del gestore che disciplinano la
circolazione dei treni con un solo agente addetto alla condotta senza agente di
accompagnamento» (enfasi aggiunta).
33. Al riguardo deve ricordarsi che RFI
ha emanato tali norme tecniche in data 6 dicembre 2006, e dunque quasi dodici
mesi dopo la data del 1° gennaio 2006 indicata dal D.M. 44/T come quella a
partire dalla quale sarebbe venuto meno il presupposto
per l’applicazione dello sconto K2.
La
comunicazione di RFI alle IF del 1° agosto 2007
34. In data 1° agosto 2007 RFI ha
inviato alle IF segnalanti una comunicazione nella quale si afferma che «il
contenuto del DM 92/T dell’11 luglio 2007 pone […]
definitiva chiarezza in merito ai principi applicabili in materia di sconto K2,
superando le incertezze fino ad ora generate dalle due decisioni assunte
dall’URSF (n. 18 del 20 gennaio 2006 e n. 83 del 30 marzo 2007)». La nota
prosegue invitando le IF «[…] a provvedere all’integrale corresponsione del
pedaggio come da fatture pregresse e future pena
l’adozione da parte della Scrivente delle misure prescritte nel paragrafo
2.3.2.6 del PIR – ed. dicembre 2006». Quest’ultimo
paragrafo del PIR richiamato da RFI è quello che regola la risoluzione del
contratto tra gestore della rete ed IF, che stabilisce che nei casi previsti
(quelli ex codice civile, nonché quelli previsti nel
PIR), la risoluzione del contratto di accesso si verifichi di diritto a seguito
di comunicazione del gestore della rete da inoltrarsi a mezzo di lettera A.R.
L’entità dello
sconto K2
35. Da informazioni non ufficiali acquisite dall’URSF, l’entità dello sconto K2 non riconosciuto
da RFI ammonterebbe per Trenitalia a circa 160
milioni di euro l’anno, mentre per gli operatori privati attivi nel trasporto
merci ferroviario si tratterebbe di una voce che varrebbe circa 2 milioni di
euro l’anno [In una dichiarazione rilasciata al
Sole 24 Ore del 25 luglio 2007 l’a.d. di NC
quantifica in una cifra più consistente, pari a circa 3 milioni di euro l’anno,
l’ammontare della perdita dovuta al mancato riconoscimento dello sconto K2 per
la sua società.].
IV. VALUTAZIONI
IV.1 I mercati rilevanti e la posizione dominante del gruppo
FS
Il mercato
dell’accesso all’infrastruttura ferroviaria
36. I comportamenti segnalati, ed in
particolare la decisione di RFI di interrompere il riconoscimento dello sconto K2, sono avvenuti sul mercato dell’accesso
all’infrastruttura ferroviaria nazionale. Su tale mercato è agevole individuare
la posizione dominante di RFI; tale posizione
dominante discende direttamente dall’atto concessorio
di cui al D.M. 31 ottobre 2000 n. 138/T, con cui la società del gruppo FS ha
assunto la gestione in monopolio legale della quasi interezza della rete
nazionale.
37. La posizione dominante di RFI sul
mercato dell’accesso alla infrastruttura ferroviaria
nazionale è ulteriormente rafforzata dalla circostanza che questa impresa,
oltre al ruolo di gestore della rete nazionale, svolge anche importanti
funzioni di regolazione in tema di sicurezza. In primo luogo rilascia il
certificato di sicurezza che, insieme alla licenza rilasciata dal Ministero dei
Trasporti, rappresenta una della condizioni per lo
svolgimento dell’attività di IF; inoltre, come si è visto con riferimento alla
vicenda in esame, ha il compito di redigere la normativa tecnica senza la quale
alcune attività (come la condotta dei treni con unico agente) non possono
essere effettuate.
38. RFI svolge questi ruoli di
concessionario, gestore della rete e di regolatore tecnico essendo una società
partecipata al 100% da FS. RFI ha dunque un rapporto di stretta dipendenza con Trenitalia, l’operatore incumbent nel trasporto
ferroviario.
39. Alla luce dei propri compiti, gran
parte delle decisioni e dei comportamenti di RFI esercitano i propri effetti
sui mercati a valle di fornitura di servizi di
trasporto ferroviario. Data la particolare integrazione societaria in seno ad FS sia di RFI che di Trenitalia,
ogni decisione del gestore della rete astrattamente idonea a rendere più
difficoltoso l’ingresso di nuove IF e/o la sopravvivenza di quelle esistenti,
può essere dunque interpretata come una manifestazione del conflitto di
interessi esistente tra il gestore/regolatore della rete e l’impresa incumbent
nel trasporto ferroviario.
Il mercato della
fornitura di servizi di trazione ferroviaria
40. Nel caso di specie, le attività di
fornitura di servizi di trasporto ferroviario
coinvolte riguardano il trasporto ferroviario di merci. Con riferimento a quest’ultima attività, l’Autorità nei suoi precedenti ha
sempre distinto tra: (i) i mercati del trasporto di merci per via terrestre, al
cui interno si può avere una organizzazione
intermodale del servizio tra la modalità ferroviaria, quella su gomma e quella
marittima – e che possono essere distinti ulteriormente dal lato del prodotto
sulla base della tipologia di merce trasportata; (ii)
il mercato della fornitura di servizi di trazione ferroviaria – inteso come la
fornitura di locomotive e di macchinisti necessari per la resa di servizi di
trasporto ferroviario nei mercati a valle [Cfr.
Provvedimenti n. 8065 del febbraio 2000, caso A227 Cesare Fremura-Assologistica/Ferrovie
Dello Stato; n. 1511 del gennaio 2005, caso C7476 – FS Cargo/Cemat.]. E’ quest’ultimo il mercato a valle direttamente interessato,
nello specifico, dai comportamenti di RFI segnalati.
41. La domanda di servizi di trazione
ferroviaria, e di conseguenza di accesso alla infrastruttura,
per il trasporto di merci esprime una esigenza di collegamento tra un punto di
origine del carico ed uno di destinazione (c.d. approccio O&D).
Con riferimento ai collegamenti ferroviari tra l’Italia Settentrionale ed il
Nord Europa è possibile affermare, in prima approssimazione, che alcune direttrici sud-nord (corrispondenti ad altrettanti
valichi alpini) siano in concorrenza tra loro e dunque possano essere inserite
nel medesimo mercato geografico rilevante. In ogni caso, in questa fase
iniziale del procedimento e tenuto conto della posizione monopolistica di RFI
sulla totalità della rete nazionale, si ritiene che una definizione dei mercati
geografici seguendo un rigido approccio O&D piuttosto
di uno che aggreghi tra loro più fasci di rotte non modifichi
la valutazione dei comportamenti in esame. In considerazione delle barriere
tecniche, legali ed economiche per la fornitura di trazione per i servizi di
trasporto ferroviario, in termini di standard tecnici ed amministrativi in relazione alle reti nazionali, la fornitura di servizi di
trazione è circoscritta di fatto ai confini dei singoli Stati e l’offerta di
tale servizio si identifica in via prevalente negli ex monopolisti nazionali
del servizio di trasporto ferroviario.
42. Mentre sui mercati del trasporto
delle merci competono tra loro una serie di operatori,
tra cui società specializzate nel trasporto ferroviario, società di
autotrasporto e imprese specializzate nel trasporto combinato, sul mercato
della fornitura di servizi di trazione ferroviaria possono operare
esclusivamente IF autorizzate con regolare licenza e certificato di sicurezza
(che a loro volta possono limitarsi a fornire ai trasportatori i servizi di vezione ferroviaria ovvero possono fornire ai clienti finali
- caricatori - servizi di trasporto integrato).
43. Trenitalia è l’impresa in posizione dominante sul mercato della fornitura di
servizi di trazione ferroviaria. A livello nazionale
la quota coperta da Trenitalia sulla trazione dovrebbe
attestarsi intorno al 90%, con i nuovi entranti che si dividono il restante [Cfr.
Sole 24 del 9 agosto 2007. Dati di fonte Direzione generale Trasporti della
Commissione Europea indicano che ancora nel 2005 la posizione di Trenitalia nel trasporto merci a livello fosse
intorno al 90%, mentre in un recente studio dell’Istituto Bruno Leoni si fornisce
una stima dell’indice HHI per il trasporto ferroviario merci in Italia pari a
circa 8.500 (l’indice HHI raggiunge il valore massimo di 10.000 in condizioni
di monopolio). Dati aziendali evidenziano come la divisione
cargo di Trenitalia movimenta circa 900 treni
giornalieri con 40.000 carri impiegati.].
IV. 2 La
fattispecie
40. Gli elementi descritti appaiono
idonei a configurare l’esistenza di una strategia unitaria di FS, posta in atto
da RFI, e finalizzata ad ostacolare/escludere le IF concorrenti dell’incumbent Trenitalia
dal mercato della fornitura di servizi di trazione
ferroviaria per il trasporto di merci.
41. Tale strategia trova i seguenti
momenti attuativi:
– in primo luogo, la decisione unilaterale di RFI -
espressa sin dal giugno 2004 e reiterata sino al giugno 2005 - di revocare la
concessione dello sconto K2 sulle tratte su cui RFI aveva già effettuato gli investimenti a terra, sulla base del
presupposto che tale evento esaurisse le condizioni per l’effettuazione dello
sconto, nonostante le IF non avessero ancora completato le opere di messa a
bordo dei sistemi di sicurezza e RFI stessa non avesse ancora emanato le norme
tecniche per la conduzione dei convogli ad agente unico;
– la decisione, espressa con comunicazione alle IF del 1°
agosto 2007, di richiedere le somme che le IF segnalanti si erano autoridotte a titolo di sconto per l’intero periodo
2004-2006, pena la risoluzione del contratto di accesso
alla rete, nonostante: (i) dall’aprile 2007 fosse noto che il CIPE aveva
finanziato la voce K2 per gli anni 2004-2005; (ii)
che almeno fino al 6 dicembre 2006 fosse impossibile per qualsiasi IF condurre
i treni con unico agente stante l’assenza delle norme tecniche che RFI stessa
avrebbe dovuto emanare.
42. Con riferimento alle eventuali
motivazioni sottese alla decisione di RFI di non riconoscere lo sconto K2 del
canone di accesso alla infrastruttura ferroviaria – ed
in particolare al nesso tra l’erogazione dei finanziamenti dello Stato e la
concessione dello sconto - assumono sicuro rilievo le valutazioni fornite in
due occasioni dall’URSF circa l’assenza di alcuna relazione tra erogazione dei
finanziamenti e sconto K2 nel D.M. 44/T del 2000, nonché sulla natura oggettiva
delle condizioni da soddisfare per l’adeguamento tecnologico della
infrastruttura ferroviaria, e consistenti nella messa a terra e messa a bordo
dei sistemi di sicurezza e nella emanazione delle norme tecniche da parte di
RFI (emanate solo il 6 dicembre 2006).
43. Quanto alla portata escludente
della descritta strategia di FS per il tramite di RFI, si osserva che il
comportamento di RFI consistente nella mancata applicazione dello sconto K2 dal
2004 in poi, nonché nella richiesta dell’agosto 2007
di avere indietro tutte le somme non ricevute dalle IF, appare capace di
influenzare le condizioni finanziarie delle IF concorrenti di Trenitalia, pregiudicandone il potenziale concorrenziale.
44. Per queste ultime, infatti, la
mancata concessione degli sconti per il triennio 2004-2006 può incidere in modo
significativo; tanto più significativo laddove si
tratta di imprese di dimensioni contenute, in fase di crescita, con esigenze di
investimento più marcate rispetto a quelle di un operatore consolidato.
45. L’entità delle richieste di RFI, e
in ogni caso l’incertezza prodotta da tali richieste, potrebbe mettere a
rischio gli investimenti che le IF segnalanti devono effettuare
nei sottosistemi di bordo nei propri treni e dunque, in una sorta di circolo
vizioso, non consentire il rispetto del termine del giugno 2008 per il completo
adeguamento del materiale rotabile ai nuovi standard di sicurezza (in tal senso
perpetuando l’onere di dover condurre i convogli con doppio macchinista). In
tal senso, una strategia del gruppo FS mirante ad innalzare i costi dei nuovi
entranti potrebbe essere particolarmente efficace stante la fase di start-up della concorrenza sui
mercati rilevanti.
46. L’incremento nei costi delle IF,
come effetto della strategia di FS, per il tramite di RFI, potrebbe portare
dunque ad una divaricazione nelle condizioni concorrenziali di
effettuazione del servizio di fornitura di trazione ferroviaria tra le
IF segnalanti e Trenitalia, e ciò nonostante non vi
siano elementi che comprovino una discriminazione esplicita nelle condotte di
RFI tra Trenitalia e le IF concorrenti. L’assenza di
sconti, infatti, formalmente penalizza in ugual misura
l’incumbent
Trenitalia e le IF concorrenti; anzi, in termini
assoluti il mancato introito per Trenitalia ammonta ad
una cifra di molto superiore a quella relative alle IF concorrenti.
47. Appare tuttavia ragionevole
ipotizzare che le IF concorrenti potrebbero essere sicuramente più pronte di Trenitalia – in ragione della diversa prospettiva di
crescita e di relazioni industriali meno rigide - a giovarsi del completamento
del processo di adeguamento tecnologico della rete e
servirsi dei macchinisti non utilizzati in coppia sui convogli per incrementare
la propria offerta commerciale. Pertanto, l’aggravio di costo imposto ai
denuncianti da RFI in questa fase rappresenta l’unica possibilità per
ostacolare i concorrenti di Trenitalia prima che tali
imprese possano beneficiare, più agevolmente della
stessa Trenitalia, dei vantaggi derivanti dalla
possibilità di utilizzare un solo macchinista, ed in tal modo rendersi
particolarmente efficienti, rispetto all’incumbent, nell’utilizzo del
fattore lavoro.
48. Quanto all’ampiezza
degli effetti derivanti dalla strategia escludente descritta è sufficiente
considerare che RFI è concessionario della quasi totalità della rete
ferroviaria nazionale. La decisione di RFI di non
riconoscere lo sconto K2, dunque, estende gli effetti su tutte le IF che sono autorizzate ad operare sul territorio nazionale.
49. Le considerazioni che precedono inducono
a ritenere che gli elementi attualmente agli atti
siano sufficienti per giustificare l’avvio di un procedimento istruttorio nei
confronti di FS e RFI per verificare l’esistenza di un abuso di posizione
dominante nel mercato dell’accesso all’infrastruttura ferroviaria, e ciò anche
in ragione della speciale responsabilità gravante in capo all’impresa
monopolista legale nella gestione della infrastruttura ferroviaria ed
appartenente al medesimo gruppo societario dell’incumbent nel trasporto
ferroviario. Le condotte poste in essere da FS per il
tramite di RFI appaiono idonee ad ostacolare i concorrenti di Trenitalia nel mercato della fornitura di servizi di
trasporto ferroviario di merci e risultano prive di giustificazione, e tali da
determinare un significativo danno per i consumatori (le imprese che si servono
dei servizi di trasporto ferroviario di merci).
50. Considerato che le condotte in
esame appaiono tali da limitare l’operatività di qualsiasi IF, anche
appartenente ad altro paese comunitario, che, avendone i requisiti, intende
svolgere la propria attività di trazione ferroviaria per trasporto merci sulla
rete italiana, esse arrecano un pregiudizio al commercio tra stati membri e, di
conseguenza, configurano una violazione dell’articolo 82
del Trattato CE.
RITENUTO, pertanto, che i comportamenti posti
in essere da FS, per il tramite di RFI, nel mercato dell’accesso
all’infrastruttura ferroviaria nazionale e consistenti nella revoca sin dal
giugno 2004 della concessione dello sconto K2 e nella decisione, espressa con
comunicazione alle IF del 1° agosto 2007, di pretendere la restituzione delle
somme che le IF segnalanti si erano autoridotte a
titolo di sconto per l’intero periodo 2004-2006, pena la risoluzione del
contratto di accesso alla rete, appaiono configurare violazioni dell’articolo
82 del Trattato CE;
DELIBERA
a) l'avvio dell'istruttoria ai sensi dell'articolo 14
della legge n. 287/90, nei confronti delle società Ferrovie dello Stato S.p.A.
e Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.,
per accertare l'esistenza di violazioni dell'articolo 82 del Trattato CE;
b) la fissazione del termine di giorni sessanta,
decorrente dalla data di notificazione del presente provvedimento, per
l'esercizio da parte dei legali rappresentanti delle parti, o da persona da essi delegata, del diritto di essere sentiti, precisando che
la richiesta di audizione dovrà pervenire alla Direzione Agroalimentare
e Trasporti di questa Autorità almeno quindici giorni prima della scadenza del
termine sopra indicato;
c) che il responsabile del procedimento è il Dott. Marco Benacchio;
d) che gli atti del procedimento possono essere presi in
visione presso la Direzione Agroalimentare e
Trasporti di questa Autorità dai rappresentanti legali
delle parti o da persona da essi delegata;
e) che il termine di chiusura dell'istruttoria è fissato al 30
settembre 2008.
Il presente provvedimento verrà
notificato ai soggetti interessati e pubblicato ai sensi di legge.
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IL SEGRETARIO GENERALE Luigi Fiorentino |
IL PRESIDENTE Antonio Catricalà |